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對專利的一點認識
關 于 專 利 的 思 辨 對于與專利產品相近似的產品來說，判斷其是否侵權，目前唯一的理論標準是看其是否落入專利權的保護范圍。而是否落入專利權的保護范圍，最權威的做法就是：將兩個產品的技術特征進行比較，看近似產品的技術特征是否一一落入專利產品的技術特征范圍。完全對號入座的，則構成侵權；如果其中有一項特征不符合，則形成“缺項”，不構成侵權。這也是在目前專利審判工作中常用的判斷方法。 勿庸質疑，這種沿襲多年的判斷方法有著一定的合理性。但隨著市場仿冒產品的不斷涌現，正常的市場競爭秩序被打亂，競爭產生無序，專利權人的合法權益成為水中月、鏡中花，好看不中用，得不到切實保護。筆者認為，產生這一切問題的根源，一方面在于：人們法治觀念的不斷增強，所帶來的專利侵權風險規避意識的不斷提高，以及規避專利侵權風險手段、技能的提高；而根本原因在于：認定專利侵權理論的簡單化、陳舊化，以及由此帶來的在實踐中判斷是否構成專利侵權方法的簡單化、平面化。由此給專利權保護留下很大空間，也給不法之徒留下巨大空隙，產生了對專利技術和專利產品保護措施、手段的軟弱和滯后。 有一案例很能說明這個問題。 1998年，湖南常德市電氣控制設備廠(以下簡稱常德電控廠)，狀告淮陰xx申電器有限公司(以下簡稱xx公司)專利侵權。 原告常德電控廠訴稱：原告于1993年7月19日向中國專利局申請了名為“節能型脈沖繼電器”的93234366.X實用新型專利，中國專利局于1994年4月8日正式授予專利權。被告xx公司自l995年8月以來生產了JLMD—IIA—T“漏電可調脈沖繼電器”(第二代)和JLMD—IID(T)“節能型漏電脈沖(觸電)繼電器”(第三代)兩種侵權產品，并在湖南省內大量銷售，侵犯了專利權人的合法權益，使專利權人近幾年蒙受權大的經濟損失。為維護專利權人合法權益，原告請求法院依法判令被告立即停止侵權產品的生產、銷售和宣傳及公開更正，消除影響，并賠償專利權人經濟損失人民幣371.5萬元。 被告xx公司則辯稱：根據中國專利局的文件記載，原告的節能型脈沖繼電器有四個必要的技術特征。而被告的產品的技術特征與原告上述權利要求書中的必要技術特征相對照有著明顯的實質區別，被告產品不具有原告權利要求書中“增設了二極管D09”這一必要技術特征。因此，被告生產的產品顯然沒有侵犯原告的專利權。請求法院依法維護被告的合法權益，駁回原告的訴訟請求。 此案案情并不復雜，但xx和江蘇兩級法院的判決卻很有意思：xx中級法院認為：判斷被告產品侵權與否，應以原告專利權利要求書所記載的該項專利必要技術特征內容為準。原告該項專利的權利保護范圍是：一種節能型脈沖繼電器，它包括底板（1）、外殼(3)、接線端子(2)、(16)、電子線路元件板(4)、支撐筋(5)、保險盒(13)、(14)、由二極管D03至 D08和變壓器B增設次級繞組組成的電源及直流工作電源，其特征在于靈敏繼電器(17)、節能電路板(22)裝在外殼(3)內，靈敏繼電器(17)由繼電器支架(18)通過固定件(19)固定在底板(1)上，節能電路板(22)由電路支架(21)固定在底板(1)上；電源及直流工作電源增設了二極管D09；控制電路由二極管D01、D02，電阻R0l、R02，電容C01，三極管BG0l和靈敏繼電器J2組成的延時開關電路。通過將被告的產品與原告的專利權利要求書中的必要技術特征進行對比，被告的產品缺少原告專利的一項技術特征，即電源及直流工作電源增設了二極管D09。而現被告產品缺少原告專利的一項必要技術特征，即在電源及直流工作電源增設了D09二極管。故被告的產品并末完全覆蓋原告專利所保護的范圍、不構成對原告專利的侵權。對原告的訴訟請求不予支持。依照《中華人民共和國專利法》第五十九條第一款之規定，駁回原告常德電控廠、蘇大偉的訴訟請求。 原告不服,提出上訴。上訴人的主要上訴理由是兩點：一是專利中的二極管D09為非必要技術特征；二是被上訴人用2FU保險管代替二極管D09系等同技術，故被上訴人構成專利侵權。請求二審改判。對此，被上訴人的主要答辯理由是：1、二極管D09是專利中的必要技術特征；2、被控侵權產品中不存在用2FU保險管代替二極管D09之事，兩者是本質不同的兩種物體，不是等同物。故原判正確，請求二審維持。 江蘇省高級法院通過將被上訴人的被控侵權產品“JLM—ID(T)節能型漏電脈沖(觸電)繼電器”與上訴人的專利權利要求中的必要技術特征進行對比，認為：前者缺少專利的一項必要技術特征，即電源及直流工作電源增設了二極管D09，但在二極管D09的相同位置，設有一保險管。另外根據常德電控廠向國家專利局陳述的意見中所陳述的“D09為一高反壓二級管，增設后的作用是當Un＝O時也能始終保持CJ線圈工作在原設計狀態，效果既提高了工作可靠性，也大大減少了損壞率，故二極管決非可加可不加，是非加不可的，且作用非同小可”這一內容，認定被上訴人的被控侵權產品缺少二極管D09，雖然其在二級管D09 的相同位置設有保險管、但該保險管只起熔斷保護作用，而二級管則是起反壓保護作用，二者為非等同物，以2FU保險管替代二極管D09之說不能成立。因此認為被上訴人的被控侵權產品的技術特征并未齊全覆蓋上訴人的專利保護范圍，被上訴人未侵犯上訴人的專利權。原審判決正確，上訴理由不能成立，上訴請求不應支持。 此案中，問題的關鍵是什么？筆者認為至少包括兩大方面：一是此案的判斷原則和依據；二是專利的保護范圍。 針對第一個問題，難道僅僅是外表看上去兩個不同的元件以及它們所起的不同作用嗎？如果兩級法院的判決真的據此做出，那真的有必要就此探討一番。因為： 一、我國的實用新型專利是指具體的技術方案。“專利法所稱發明，是指對產品方法或者其改進所提出的新的技術方案。專利法所稱實用新型，是指對產品的形狀、構造或者其結合所提出的適于實用的新的技術方案”。(《中華人民共和國專利法實施細則》第二條第一、二款)，這明確指出了發明和實用新型的異同。發明和實用新型的相同點是它們都是“新的技術方案”，這也就是說它們都蘊含了一項或多項技術內容，都是以技術特征為主的創造發明。其不同之處在于產品可申請發明或實用新型專利，而方法只能申請發明專利。 二、實用新型專利的授權條件是“三性”。我國《專利法》第二十二條明文規定“授予專利權的發明和實用新型，應當具備新穎性、創造性和實用性”。我國實用新型專利申請采用符合國情的初步審查制，其后有撤銷和無效宣告程序予以保證其專利權的準確性和權威性。這說明經過撤銷或無效宣告程序后予以確認的實用新型專利權是合法有效的，“節能型脈沖繼電器”實用新型專利(以下簡稱“節能”專利)正是如此。 三、根據《專利法》及其實施細則的規定，在判斷和確定發明或實用新型專利權的保護范圍時，均“以其權利要求的內容為準，說明書及附圖可以用于解釋權利要求”(《專利法》第五十九條第一款)。而在專利侵權訴訟中，法院又是以獨立權利要求作為專利權保護范圍作為確認依據。“獨立權利要求應當從整體上反映發明或者實用新型的技術方案，記載為達到發明或者實用新型目的的必要技術特征”(《專利法實施細則》第二十一條第二款)，這就是說發明或者實用新型專利權的保護范圍包括獨立權利要求中的前序部分和特征部分。“節能”專利的必要技術特征有四項，而并非二極管D09一項。 四、“節能”專利中D09的功能和效果從附圖(附件一)中一目了然。在“節能”專利之前，同類產品中的繼電器0線圈一端與電網中性線直接連接。由于我國電網質量較差，中性線絕大多數情況下不能保證“零電位”(即U 24不等于0)，導致對產品可靠性的不良影響。尤其是遭遇雷擊時，產品的繼電器CJ線圈乃至電源變壓器等元器件被損壞，用電安全受到嚴重影響。這些實際情況表明應采用相應的保護措施。保護的技術方案有多種，有過流、過壓保護。但萬變不離其宗：達到可靠保護的目的。加D09是反壓(過壓)保護，熔斷器是熔斷(過流)保護，但其目的和效果完全一致，其技術內容在實質上等同。 五、“節能”專利的技術方案有二項技術實質。一是單三極管延時開關電路和直流電源電路，其主要用于改變配套運行的主控開關交流接觸器的運行工作方式。由原交流運行改變成直流高壓強起動，直流低壓維持運行達到節能的技術方案。二是D09用于產品在實際工作中，當UN=0（UN是指N線電壓）時起到保護產品不被損壞的目的。盡管它們都是已有技術，但將其首次應用于脈沖繼電器、且申請日前從未公開，與申請日前的同類產品技術內容相比有實質性特點和進步，能夠產生積極效果，符合我國“專利法”第二十二條中關于實用新型專利新穎性、創造性、實用性的規定要求，因而最終獲得了專利權。 “節能”專利之所以采用D09，一是因為它不但能實現保護功能，達到可靠保護目的，又是實用性強成本低的一種“實用新技術方案”，完全符合國家能源部DL4g9《農村低壓電力技術規程》2、17、4的行業標準(即n系統“中心線不得裝沒熔斷器或單獨開關裝置”)。正因為侵權方意識到D09保護技術的必要性，故而采用熔斷器手段，因為除此之外，采用其他保護方案既復雜成本又高，但探究熔斷器的技術實質，一般普通電氣技術人員都可分辨。另外為遠避違規，侵權方在說明書上并未將熔斷器畫在D09位置，但在侵權產品實物中卻一目了然。侵權方運用偷梁換柱手段，使得不同技術領域的技術人員如果不對比附圖和物品、不仔細分析就難以知曉其中“貓膩”。專利侵權人的“聰明和智慧”由此可略見一斑！ “節能”專利是一套整體技術方案，不能將各技術特征分開而論，技術手段間的等效性應當從所屬技術領域、技術解決方案、經濟效果等各方面綜合判斷，應當依靠說明書和附圖。“節能”專利中D09二極管只是專利技術中的一項技術特征，不能以具體物品、元件來認定其保護范圍，而應當以目的、所體現的優點和實際效果判斷是否落入專利保護范圍。二極管D09與熔斷器2FU兩元件用于實際電路中所產生的積極效果如果進行技術鑒定，則很容易使所屬技術領域的普通技術人員運用專業知識一目了然。那么，江蘇省高院判決所肯定的熔斷器2FU“保護作用”就能落到實處了。 說到此，就有必要談談專利權的保護范圍了。因為它直接關系到本案的專利是否成立、被告的所使用的替代手段是否落入了原告專利的保護范圍。 眾所周知，任何專利權都有范圍，超出了專利權的保護范圍，法律將不予保護。專利權的保護范圍，是判斷侵權與否的依據。 關于發明和實用新型專利權的保護范圍，權威教科書的說法是：由于專利權客體的發明創造是無形的，不能實際占有，所以不能依發明創造本身來確定專利權的保護范圍。發明或者實用新型專利權的保護范圍應當以權利要求書記載的內容為難，說明書和附圖可以用于解釋權利要求。因此，在判斷發明和實用新型專利權的保護范圍時，應當注意以下幾點： 首先，發明或者實用新型專利權的保護范圍要以其權利要求的內容為準，而不是以權利要求的文字或者措詞為準。這也就是說權利要求是確定發明或者實用新型專利權保護范圍的直接依據。在這一點上，、說明書和附圖處于從屬地位。一項技術構思盡管在說明書或者附圖中有所體現，但如果在權利要求書中沒有記載的，就不在保護范圍之內；說明書本身不能確定保護范圍。 其次，權利要求只是發明或者實用新型說明書所記載的必要構成事項的簡潔表述。因此，為了搞清楚權利要求所表示的實質內容，應當參考和研究說明書和附圖，以了解發明或者實用新型的目的、作用和效果。這種參考、解釋不應當是消極的、被動的，即只有在權利要求書中出現了含糊不清的時候才參考說明書，應當是積極的、主動的，從一開始就參考說明書和附圖，以確認權利要求的實質內容。 除此之外，為了搞清楚權利要求中某一術語的含義，有時還必須參考申請過程中申請人和專利局之間的來往文件，特別是專利權在這些文件141所認可、承諾、確認或者放棄的東西。 關于法院判決中的“等同論”一說，是指侵權人以實質上相同的方式或者手段替代屬于專利保護的部分或者全部必要技術特征，產生實質上與專利技術相同的功能或者效果。據筆者所知，在專利侵權中通常很少有一模一樣照抄照搬專利產品的侵權。為在表象上遠離侵權并逃避侵權責任，侵權方總是想方設法對專利產品作改頭換面的重新包裝、替換或改變、顛倒，實現專利技術所達到的目的、優點或者積極效果。例如，機器的結構基本相同，僅僅是將齒輪傳動改為皮帶傳動，這對機器的主要技術特征沒影響。在這種情況下，尤其不能以權利要求的文字或者措詞為準，而需要用說明書和附圖解釋權利要求，把專利法上認為完全等同的東西包括在專利權保護范圍以內。 在運用“等同論”這種概念判斷侵權時，應當注意三個問題： 一是在判斷代替手段與被代替的必要技術特征是否具有等 效性時，必須以所屬技術領域的普通技術人員擁有的專業知識作為判斷標準，而不能從專家或者個別審查員的角度進行判斷。 二是技術手段之間的等效性要從所屬技術領域、技術解決方案、技術經濟效果等各方面綜合判斷，而不能孤立、片面、割裂地進行判斷。 三是在分析判斷有無等效性時，應當依靠說明書和附圖。 聯系到此案，筆者認為，法官在運用“等同論”時，并未真正認識到“等同論”的本質，而是對它做了片面理解。 筆者認為，此案帶來的思考是多方面的，但有一點非常深刻，那就是：法官素質必須提高，知識產權審判體制必須改革。作為知識產權庭的法官，不僅要懂法律，還必須具有一定基礎的科技知識，在審理專利案件時特邀有關專業技術人員為陪審員十分必要。為切實保護專利權人的合法權益，依法嚴懲侵權行為，維護法律尊嚴，必須避免因地方權利不正當干擾所形成的地方保護主義惡劣影響，成立國家知識產權法院或者實行國家最高法院終審知識產權案制度。同時，盡快制定統一、規范的知識產權案件技術鑒定辦法和“自由裁量權”使用規則，實現“法律是明示的道德，道德是隱蔽的法律”這一要求，徹底杜絕“暗箱操作”，實現“陽光下的審判”和，司法公正的目的。 其次，正如齒輪和皮帶輪是非等同物，但齒輪傳動和皮帶傳動屬等同技術一樣，二極管和保險管是非等同物，但它們分別運用在相同產品同一電路同等技術條件時，又都具備當UN不等于0時對接觸器線圈的保護功能，達到保護產品、提高可靠性的目的，這是電學普通技術人員都知曉的。江蘇高院不進行技術性分析，卻以鮮見的“非等同物”作為不侵權的判決依據，令人迷惑和質疑。查遍我國《專利法》，根本沒有非等同物不侵權之規定，第六十二條也無此內容，專利權人對此百思而不解。因為二極管和保險管確是非等同物，根本不必勞神省級法院斷論。如果法律己明文規定非等同物就不侵權，專利權人再提出訴訟豈不是自討苦吃嗎? 再次，江蘇省有眾多技術檢測部門，對是否違規和是否后等同技術的問題解決極其容易。可是，江蘇高院不采用科學的方法去分析判斷有關的技術內容，刻意以無法律依據的“非等同物”硬行判決，這是對法律的侮辱。假如專利權人依法在侵權地提起訴訟，假如專利權人屬江蘇企業，假如一審法院能尊重客觀存在的事實，假如二審法院能適用正確的法律依據，假如二審法院駁回再審請求專利權人依法向國家最高法院提起申訴，該案的結局將會如何呢? 二、外觀設計專利權的保護范圍 外觀設計專利申請文件不同于發明和實用新型專利申請文件，它只有表明該外觀設計的圖片或者照片，沒有權利要求書和說明書；所以，專利法第59條第2款規定。外觀設計專利權的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該外觀設計專利產品為準。因此，外觀設計受到保護的是表示在圖片或者照片中的該外觀設計。任何單位或者個人不得仿制該外觀設計。所謂仿制，不僅包括一模一樣的榮仿，也包括實質上的聯仿，即仿制外觀設計中具有新穎性和獨創性的部分。在具體判斷時，要把仿制的外觀設計與享有專利保護的外觀設計進行整體的比較，如果二者之間只有微小的差別，任何人看了都認為二者是近似的設計，則就是模仿了享有專利權的外觀設計。至于用什么方法制造出這種產品的式樣，則是無關緊要的。 外觀設計專利受到保護的，是在申請專利時指定的產品上使用該外觀設計。實行外觀設計注冊的國家；通常都有一個使用外觀設討“的產品的分類法，要求申請人聲明該外觀設計是使用于哪一類的哪幾種產品的。產品分類表在決定外觀設計專利權的保護范圍時有一定效力。 在專利侵權案件中，通常很少有一模一樣地照搬專利產品的。為了逃避侵權責任，侵權方總要改頭換面對專利產品作一 些修改，以所屬技術領域普通技術人員不經過創造性的腦力勞動即可以聯想到的技術手段，加以替換或者改變，實現專利技術所能達到的目的、優點或者積極效果。例如，機械的結構基本相同，僅僅是將齒輪傳動改為皮帶傳送，這對機器的主要技術特征沒有影響。在這種情況下，尤其不能以權利要求的文字或者措詞為準，而需要用說明書和附圖解釋權利要求，把專利法上認為完全等同的東西包括在專利權保護范圍內，這就是等同論。”(法學本科教材《新編知識產權法教程》主編：黃勤南。中國政法大學出版杜1995年3月第1版1999年2月第4次印刷 P234)等同論之所以在專利侵權訴訟中適用較多，是因為它能運用科學的專業技術知識或手段，以對比物達到的目的、具備的功能或實現的效果為依據，正確判斷等同技術是否客觀存在。北京中院和高院判決的周林“wS頻譜治療儀”專利侵權案以及杭州中院、浙江高院判決的“飛輪發電機”專利侵權案(《中國知識產權報》2000年3月3日第2版)就是等同論適用于審理的典型案例。但是，xx中院和江蘇高院在本案審理中為什么不適用等同論觀點去偽存真呢?xx中院為何有意否定保險管客觀存在的事實，在沒有正確做出二極管和保險管的運用不屬等同技術判斷時，就以“缺項”為由做出判決呢?
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