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Lim在中倫律師事務所的實習報告
Lim在中倫律師事務所的實習報告
原創： Lim·Maggie.ZHONG
在北京市中倫（上海）律師事務所的實習過程令人無比印象深刻。在這里，我不禁收獲了成熟優秀的律師前輩給未來的我提出的寶貴建議、也收獲了與美國、德國海歸同事間的深厚友情，更收獲了時長數月、價值“不菲”的律師事務所的工作經驗。在這個過程中，我領略了一番大所的風范，寥寥數月里，每日如同打仗一般的生活至今仍在我的腦海里揮之不去，那些難熬的、痛苦的、開心的、成長的瞬間，都那樣令人依依不舍，無法忘懷。
在這幾個月的時光里，我曾經擬過服務協議、常年法律顧問合同、審閱KFC租約合同、翻譯DHL交易合同條款、對EF教育行業、稅務以及Lear勞動方面進行法律研究并向政務部門進行電話咨詢，如“賠償金”與“未休年假補償金”是否需要繳納個人所得稅的電話咨詢；我也曾經進行過房地產盡職調查、繪制香港某公司股權結構圖、關聯人圖譜，出外勤去浦東新區市民中心與稅務局、幫助外商投資公司辦理“外資轉出與內資轉入”手續等等，接觸了很多自己從來未接觸過的案子類型，也對律師的職業有了進一步深刻的理解。
經過了這個過程中我對工作的要求更加精細、對自己要求更加嚴格，開始嘗試著更好地平衡自己的生活與工作，平衡各個律師安排給自己的任務，挑戰自己，調整自己的心態與作息等等，這個過程是不易的，但是著實令人收獲良多。經過對中倫（上海）律師事務所的這一番體驗，我總結出令我印象最為深刻的以下三個案例。
一、劉某與某爾（中國）公司的勞動爭議仲裁案件
第一個案例是劉某與某爾（中國）公司的勞動爭議仲裁案件。
它是令我印象最為深刻的一個案件，究其原因，一方面是它所體現的無理員工與公司之間的“斗智斗勇”著實有趣，另一方面是在仲裁準備的過程中我真切地感受到了證據準備之艱辛、之難。
概述本案的具體情況是，劉某利用一些發票虛假申報路程以及其他餐飲費用，不當地從某爾（中國）公司申報虛假的報銷費用后被公司辭退，劉某不服，向公司提起勞動仲裁。
其中所涉及的法律問題包括以下：
1、劉某訴求當中的“月平均工資”該如何計算，是稅前還是稅后工資，又是否需要計算其交通等津貼呢？2、劉某的未休年假如何計算？3、對于劉某假借報銷事項侵占公司財產的行為，對其辭退的依據是什么，又應該給予多少的補償金？在后續的實際仲裁過程中，我們又發現了以下的問題：1、劉某訴求當中應支付而反而被公司扣回的報銷單如何驗明真偽？2、雖然仲裁爭議參與的雙方都明白劉某所進行的申報是虛假申報，但并不能證明該發票是假的，即使發票可能是假的，也無法給出法律上的客觀機構出具的證明來作為證據。
針對第一個法律問題，《勞動合同法》第四十七條最后一款給出了我們詳盡的解釋，“本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資”，并且通過電話咨詢我們得知，計算平均工資是使用其稅前工資，其每月的通訊、交通補貼都應當計算在內，由此我們計算出了劉某過去十二月的平均月工資。此外，劉某本人是不定時工作制，對于其在法定節假日加班的費用需要單獨另算，而依據《勞動法》第四十四條第三款的規定，“(三)法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的百分之三百的工資報酬。”劉某在法定節假日加班的費用也應當以三倍方式計算。但是不算在其月平均工資以內。
針對第二個法律問題，通過法律研究得知，《企業職工帶薪年休假實施辦法》第十一條規定，“計算未休年休假工資報酬的日工資收入按照職工本人的月工資除以月計薪天數（21.75天）進行折算”，且如果由于是用人單位的原因，用人單位在征得員工的同意之后還需要按照其日工資收入的300%支付未休年休假工資報酬。但是未休年假的仲裁請求如果時效超過一年就無法被支持，且未休年假也不可跨兩年轉結。
針對第三個法律問題，我們在公司的《員工手冊》中找到了某爾（中國）公司辭退劉某的理由：公司《員工手冊》中，“二、違紀處分，第三款：員工有以下第三條規定的任何嚴重違紀行為的，公司有權單方解除員工勞動合同。”其中我們發現了第十八條，即“（18）利用職務之便或公司資源，損害公司利益，為自己或他人謀利的；”是恰好符合劉某案件性質的規定，而本《員工手冊》早已經被劉某本人在入職時簽署，因此本條可以作為李爾（中國）公司辭退劉某的理由。至此，以上的法律問題均得到了很好的解決，但是在實際操作過程中發現的問題讓我們也是吃盡了一番苦頭。
在實際操作方面，針對第一個實際操作問題，我們做了大量的工作，對于其近5個月在長春-長白山、柳州-桂林、重慶-拉薩、沈陽-大連以及揚州-南京等地進行的上百份活動報銷單進行一項一項的核對，其中有一些某爾（中國）公司的稽查員工查出來的有疑問的出租車發票，為了核實真偽，我們在百度地圖上進行一個點一個點地定位與尋找，并確定依據劉某報銷單中所填寫的兩個地點之間的距離，出租車的費用具體會有多少等等。因李爾（中國）公司是一家國際化的公司，其報銷單的填寫也均是全英文的，有些地名難以確定，為了確認其中的細節，我們也是頗費了一番功夫。這一項項內容是為了證明劉某在其報銷過程中使用虛假里程出租車發票、謊報數據和金額，諸如通過進行將實際只有13公里的距離的地點謊報成為43公里等類似行為，以便從中牟取利益，除此之外，該員工還有虛開餐飲發票等行為，為了準備以上確鑿證據，我們耗時良久。
針對第二個實際操作問題，律師前輩們在查詢發票真偽時，體現出來了較為悲觀的態度，因為該發票本身雖不能真實反映是否是劉某本人乘坐的出租車，但是不能就依據此證實發票本身的真偽。雖然這個問題本身并不影響我們在仲裁之中居于有利一方地位，但是如果無法給出我們的意見和看法，無法將本問題研究明白也是一個較大的掣肘。于是在仲裁再次開庭的前三天，經過主辦律師的安排，我們通過電話咨詢、核驗發票以及與出具發票的公司的注冊地的稅務局進行電話溝通等準備工作，制備相應核驗單，并于次日出外勤去了浦東新區以及黃浦區的稅務大廳，欲核驗出租車的卷式發票。但是，在外勤的過程中我們發現這種發票的核驗較難，跑了兩處我們才明白這些發票原來都是冠名發票，稅務局已經以行政許可的方式將出具發票的權利冠名給各個出租車公司，而開具發票的流水信息并不在稅務局，因此盡管我們在稅務局，但竟然不能核查到一點信息。在這匯總情況下，黃浦區稅務局大廳的工作人員建議我們去找在發票上顯示的“伊諾爾印刷廠”，如果印刷廠可以出具發票是假的的證明，那么稅務局就可以為我們蓋上稅務局證明該發票為假發票的印章。
于是，第二天我們啟程來到閔行區的印刷廠，見到其中的專業鑒定人員并請其幫忙驗證出租車發票，我挑出了其中幾張顯示為“2019年10月11日”出具的發票，因為票據顯示的時間明顯不正確的也足以讓人懷疑其是一張假票。但是經過核實，這張票據本身是真的，但是據該專業人士透露，可能存在交通運輸的中間環節中，出租車司機用于打印發票的機器是假的或者出現機器故障等情況，盡管這是可以合理預期的，但是我們心中所期望達到的證明效果無法達到也確實較為難過。那一天下來心情略有些沮喪，我們心里雖然非常期待能夠證明出任意一張假發票，但是往往事與愿違，這當然并不影響到我們的仲裁結果，畢竟劉某夸大里程等行為也真實存在著，但從中我第一次體會到了準備證據的不易，無論是與政務機關的溝通還是各地之間奔走核實某些證據的真偽等等，都帶給了我不小的觸動。
二、林某香港已生效仲裁的內地認可與執行案件
第二個令我印象深刻的案例是林某的香港仲裁的內地認可與執行案件，這個案件中所涉及的主要工作是進行法律研究，但是仍然涉及到具體實操中的一些慣例或者實際操作習慣問題等，以及一些學術理論紛爭。其大致案情如下，林某拖欠債款，在香港經歷了仲裁裁決之后被裁決要求執行其大陸內財產，但香港仲裁裁決拿到大陸來之后，需要首先由法院進行認可程序，經過中級人民法院認可后才可以申請執行，而林某的財產現如今在另外兩個執行案件中被凍結但即將到期，我方在要求凍結林某剩余財產時，法院可能要求我們提供擔保。
這里主要涉及到的法律問題有：1、我方啟動擔保程序的最晚期限；2、查詢林某名下的三家公司是否還有一定的資產或價值或者其他知識產權等內容；3、查詢涉及林某已被凍結財產信息的裁判文書；4、確認程序一般需要進行多久；5、“承認和執行外國仲裁裁”審查期限一般為多久；6、本案中“申請參與分配”的前提條件是什么？
其中，針對“確認程序一般需要進行的時間期限”的問題，經過研究我們認為與申請認可以及申請執行的時間節點有關。《民事訴訟法》最新司法解釋第五百四十七條規定，當事人申請承認和執行外國法院作出的發生法律效力的判決、裁定或者外國仲裁裁決的期間，適用民事訴訟法第二百三十九條的規定。《民事訴訟法》第二百三十九條規定，申請執行的期間為二年。申請執行時效的中止、中斷，適用法律有關訴訟時效中止、中斷的規定。
此外，關于“承認和執行外國仲裁裁”審查期限問題，后經過法律研究，我們發現依據《最高人民法院關于承認和執行外國仲裁裁決收費及審查期限問題的規定》，一般是兩個月，特殊情況下可以延長至四個月。
針對最后一個法律問題“申請參與分配”的前提條件是一個較為難以回答的有一定學理爭議的問題。本案中為已生效的香港仲裁，但該仲裁結果尚未在大陸內予以認可，因此依據我國相關法律規定[1]，對于這類仲裁結果暫時還不能“申請參與分配”。申請人自身必須是“已經取得執行依據”的債權人，于本案中，即香港仲裁的裁決需要已經被承認。但主辦律師對于我的法律研究的結果的意見是：過去似乎有一些案件是正在審理中也可以“申請參與分配”，為什么這個案例就不可。在不斷地查詢相關的文章和法規后，我們發現，已經失效的最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見中第297條中的確有條文提到類似規定，在執行程序開始后，被執行人的其他“已經取得執行依據的或者已經起訴”的債權人，可以向人民法院申請參與分配。但是該條文后來被新的司法解釋所替代，即在后來頒布的最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的解釋中，第五百零八條僅僅是提及被執行人的其他“已經取得執行依據”的債權人，可以向人民法院申請參與分配。我們發現該法條有所改變，并且是刻意地刪去了“或者已經起訴”這樣的字眼，我們思考認為，這樣的做法在立法目的上也是更有利于維護訴訟和執行行為的穩定性，由此，我們得出結論，這個案件并不能夠直接申請參與分配。當然，出于客戶利益維護的角度考慮，我們建議客戶對財產可以向法院申請采取保全措施，并提供相應擔保。
[1] 《中華人民共和國民事訴訟法司法解釋》第五百零八條 被執行人為公民或者其他組織，在“執行程序開始后”，被執行人的其他已經取得執行依據的債權人發現被執行人的財產不能清償所有債權的，可以向人民法院申請參與分配。
與此“法律研究”相類似的還有很多，如研究P2P公司能否更換法定代表人、研究欲錄取的員工在某P2P公司擔任法定代表人是否會對本公司產生影響、研究電子商務平臺以及平臺上的店鋪關閉的程序、研究域名過戶的要求與流程還有具體的時間、研究計算機軟件著作權與美術著作權轉讓合同的生效時間、研究對“未休年假補償金”是否有規定必須要納稅、研究勞動爭議的兩倍違法解除賠償金是否需要扣個人所得稅、研究非營利性民辦學校舉辦者獲得合理回報的形式、研究合同目的無法實現而行使的法定合同解除權的情況下，研究何種程度算合同目的無法實現、研究SOP年檢時間、效力、內容；還有如公司或者民辦非企業單位的、研究公司停止經營后原有證照是否需要注銷或備案，如果不注銷的法律后果是什么、研究公司實際經營地和營業執照不一致的法律后果、研究企業之間代收代付是否需要申請相關牌照等等，在這個過程中我感覺到自己的法律功底均得到了極大的鍛煉。
三、NYC銀行擬進行的與內地銀行客戶推介事宜的法律咨詢
我所接觸到的令我印象深刻的第三個案例是某銀行擬進行的與內地客戶推介事宜的法律咨詢，涉及到跨地區的“客戶推介”行為。客戶要求我們為其依據內地法律出具專業的法律意見備忘錄，為出具專業的法律研究，我們首先要了解客戶想要提供的服務的具體內容。
粗略總結一下，其中涉及到的法律問題主要有：
1、銀行業金融客戶信息保護問題；2、個人信息的保護問題；3、跨境支付的方式或限制；4、是否可能涉及到反壟斷、反洗錢與反貪污規定的核查；5、在推介過程中涉及到的廣告法相關法規問題；6、對于推介員工給予相應地物質激勵的合規性等等。
在這個過程中，我大致總結了依據自己對這個案件的NYC銀行公告的相關操作涉及到的相關法律規制問題，并電話咨詢了相關銀監會工作人員以及銀行內部人員以了解集團公司內部的客戶相互推介以及激勵政策的合法性。針對第一個法律問題中的“個人信息、銀行業金融客戶信息的保護問題”，經查詢，我們得知1. 金融機構不得以“概括授權”的方式，索取與金融產品和服務無關的個人金融信息使用授權或者同意。2. 于中國境內收集的個人金融信息的存儲、處理和分析應當在“中國境內”進行；3. 境內金融機構為處理跨境業務且經當事人授權，向境外機構傳輸境內收集的相關個人金融信息的，應當通過“簽訂協議、現場核查”等有效措施，要求境外機構為所獲得的個人金融信息保密。
同時我們了解到《中國銀監會關于規范商業銀行代理銷售業務的通知》中規定，直接向客戶提供與境外金融產品相關的宣傳材料，或對該等境外金融產品進行深入宣傳或協助辦理相關購買手續等，可能會被認定為屬于銷售行為，從而境內金融機構存在被認定為違規從事代理銷售業務的風險。所以我們推薦客戶不要直接向其客戶提供與境外金融產品相關的宣傳材料。
針對本案例中的最后一個法律問題，我們最終得出，就具體的獎勵支付方式而已，我們建議該等獎勵費用應由推薦成功的員工所處的用人單位（雇主）對其進行獎勵，而非由被推薦客戶的其他集團單位對該等員工進行獎勵。該等操作的主要考量因素為，一方面可以避免跨境支付的安排，若通過跨境支付方式，由于境內員工與境外集團公司之間缺少充分合法的往來合同憑證，因此境外集團公司直接向境內員工支付的外匯在入賬與結匯過程中會存在障礙；另一方面，若由其他境外集團公司向境內員工支付，該員工所屬雇主單位將難以準確把控支付款項的具體金額標準與流轉路徑，在部分場合該等獎勵政策的可能會被濫用，從而引發商業賄賂或反不正當競爭方面的風險。
至此，我們最終經過總結與整理，由該案件的主辦律師出具規范化法律意見書并經過合伙人的批改后傳達給了客戶，整個過程收獲滿滿。
結 語
以上便是我在中倫律師事務所實習過程中印象最為深刻的三個案件，回首數月的實習經歷，心里也會頓生感慨，那些一整天都在電話咨詢各個教育局的各個部門的日子，半夜十二點躺在床上回復律師詰問的日子，周末全天侯加班的日子，如果再經歷一次，我的內心必然是崩潰而難熬的。但是，在我時時看到有比自己更加努力、更加能處理好事情的小伙伴在身邊時，我的心里也是充滿了動力要更加一把勁做好自己的事情，希望自己日后可以在高等學府進修的路上，百尺竿頭，更進一步，也希望能夠與大家一同努力成長，爭取日后變得像如今身邊的中倫律師們一樣的優秀！
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